关键词“隐性使用”是指仅在互联网搜索引擎的后台系统内部将其他经营者的商标、企业名称或域名等标识作为搜索关键词的情形。与“显性使用”不同，“隐性使用”的关键词仅仅存在于搜索引擎的后台系统中，在推广链接的标题、描述或其网站页面中均不体现。
例如，在“隐性使用”场景下，消费者在搜索引擎中输入“A品牌”，得到推广链接无论是标题、描述还是内容，均明确的指向B品牌。在此种情形下，关键词投放者的意图并不是使消费者把B品牌误认为A，而是向A品牌的意向人群推介B品牌，以获得交易机会。
“隐性使用”并没有将其他经营者的商标用于识别功能，因此并不构成商标侵权，这一点在司法实践中已无争议。但“隐性使用”是否构成不正当竞争？本文将对此进行讨论。
1、两种观点
关于关键词“隐性使用”的侵权问题，司法实践中存在两种观点：
第一种观点认为，在不存在欺诈和混淆的情况下，不构成侵权。
这种观点认为，隐性使用不具有混淆误认的可能性，虽然可能在一定程度上减损了竞争对手的商业机会，但商业机会并非法定权利，竞争必然导致商业机会的流失，在不构成混淆以及不影响权利人搜索结果展现的情况下，关键词隐性使用不构成不正当竞争。
并且，国外司法实践中涉关键词隐性使用的案例基本支持这一结论。例如，德国最高法院在Beta Layout案中指出，第一，被诉侵权人的推广信息中并不含有其竞争对手的商标，网络用户不大可能将其对该商标所代表的质量认可转移到被诉侵权人提供的商品上，并且推广信息中有明显的标记以区分自然排名结果，网络用户能够区分自然搜索结果与付费搜索结果；第二，商标权人没有受法律保护的权利以保留其客户群；瑞士法院在Ifolor商标案中认定，关键词选定所引发的广告内容，并没有阻止网络用户访问商标权人的网站，仅仅是提供一种选择，这是任何营销广告内在固有的特征，选用他人商标作为关键词，不构成以不公平的方式抢夺客户，除非广告具有欺骗性。
在国内的司法实践中，支持这种观点的案例并不鲜见。例如，江苏高院在“金夫人”案中按照上述观点认为不构成不正当竞争，驳回了重庆金夫人实业有限公司的诉讼请求；上海浦东法院在“同创蓝天”案中认为关键词的隐性使用不会导致相关公众的混淆，同时该行为并未损害原告、消费者的利益或扰乱市场秩序，不构成不正当竞争行为。
第二种观点认为，关键词“隐性使用”构成不正当竞争。
这种该观点认为，将竞争对手的商标或企业名称设置为搜索关键词的行为缺乏正当理由，在主观上具有利用他人商誉获取不正当竞争利益的故意，在客观上对网络用户造成信息干扰，使权利人失去潜在的交易机会，有悖诚实信用原则和商业道德准则，应当按照《反不正当竞争法》第二条予以规制。
在国内司法实践中，有不少案例支持这种观点。例如，北京知识产权法院在“踏行天际”案中认为被诉侵权人的隐性使用行为容易导致原属于权利人公司的客户流向被诉侵权人，该行为难谓符合公认的商业道德，构成不正当竞争；北京市高级人民法院在“jolimark”案中指出，关键词“隐性使用”虽然不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，但是，诉侵权人利用权利人产品的知名度提高了自己网站的访问量，挤占了权利人的市场利益，降低了其竞争优势，构成不正当竞争。特别的，在最高人民法院公布的2022年中国法院50件典型知识产权案例中，由最高人民法院再审审结的“海亮”案同样认为隐性使用有悖诚实信用和商业道德，构成不正当竞争。
2、分歧的焦点
《反不正当竞争法》第二条规定了经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；第六条则规定了经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
对于关键词的隐性使用，正如前述司法案例所指出的，由于推广链接的标题、网站页面均没有使用竞争对手的标识，网络用户大多能将被诉侵权人的产品与其竞争对手相区分，不会导致混淆，并且被诉侵权人的主观心态也并非是要造成混淆，而是截流竞争对手的意向人群，增加自身的交易机会。因此，关键词的隐性使用并不构成《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，前述两种观点在此并不存在争议，其主要分歧在于，关键词的隐性使用是否违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用和商业道德。
第一种观点持保守态度。第一种观点认为，商业活动争夺对象正是商业机会，商业机会并不专属于某一方，通过搜索关键词这种广告行为争夺与特定人群的交易机会具有一定的合理性，符合《商标法》和《广告法》的规定，在不存在欺诈和混淆的情况下，不宜认定为违反诚实信用原则和商业道德。
第二种观点持有相对较高的标准。第二种观点认为，社会主义市场经济鼓励市场主体通过自身的诚实劳动积累财富，追求自身利益的过程中不得损害他人的合法权益。关键词的隐性使用在客观上将他人的知名度转化为被诉侵权人的流量和交易机会，被诉侵权人利用竞争对手诚实经营的结果获利，同时使竞争对手损失了交易机会，这种行为并不符合社会主义市场经济下的商业道德。
3、律师评析
笔者长期关注互联网领域的不正当竞争问题，始终赞同第二种观点。
首先在法律适用层面，第一种观点实质上在适用《反不正当竞争法》第二条时增设了一个前提条件，认为需要存在欺诈或混淆才能够适用，限缩了反法第二条的适用范围，违背了《反不正当竞争法》的立法本意。最高人民法院在“海亮”案中明确指出，不正当竞争行为并不以“导致混淆、误认”为判断条件，对于有悖诚实信用和商业道德的行为，即使没有导致混淆误认，也构成不正当竞争。
其次在商业道德层面，互联网竞争场景是传统商业场景通过信息技术的延伸，在传统商业场景下有违商业道德的情形，在互联网场景下当然也有违商业道德。网络用户在搜索竞争对手的商标或企业名称时带有明显的指向性，在此情况下向其推送竞品的推广链接，试图改变网络用户的交易意向，无异于传统商业场景下在竞争对手的门店前采取设置广告牌、发放传单、开展促销活动等方式截取意向客户，显然有违商业道德。
笔者认为，除自身的商标或企业名称外，投放的关键词应当局限于通用词汇，将他人的商标、企业名称等作为关键词投放的行为缺乏正当性，对于“显性使用”的情形应当按照《商标法》予以处理；对于“隐性使用”的情形则应当按照《反不正当竞争法》予以规制，塑造有序竞争的市场环境。
参考案例
1. 江苏高院（2017）苏民申2676号
2. 上海浦东法院（2020）沪0115民初3814号
3. 北京知产法院（2019）京73民终2991号
4. 最高人民法院（2022）最高法民再131号
本文作者：姚星（合伙人律师）
