ODM模式下专利侵权产品制造者的认定

作者：姚星律师

一、引言

随着现代商业分工的精细化发展，OEM、ODM等生产模式已日趋普遍。在OEM模式下，产品的技术方案由品牌方提供，生产、销售均由品牌方组织实施，厂商仅负责按照品牌方提供的技术方案和下达的订单执行生产任务，人民法院案例库入库案例2024-13-2-160-012号等大量案例已明确品牌方构成侵权产品的制造者，实践中基本不存在争议。

ODM模式的情况则与OEM模式不同。随着厂商自身设计能力的提高，品牌方看中厂商设计能力、生产能力的ODM模式开始普及，产品的技术方案实际由厂商提供，品牌方仅提供品牌加持，以自身名义对外销售。在此模式下，由于品牌方既未实际实施生产行为，也并非产品技术方案的提供者，品牌方对于专利产品制造者的指控颇有非议，其是否应当被认定为侵权产品的制造者、直接承担专利侵权责任往往成为案件的争议焦点。

二、裁判观点

笔者通过梳理既往司法判例，发现实践中至少存在如下观点：

1. 技术方案贡献说

该观点认为，专利法意义上的制造行为是指做出或者形成覆盖专利权利要求保护范围的产品，制造者应当对被控侵权产品具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的贡献。按照这一观点，ODM模式下的品牌方并未参与产品的设计和生产过程，对被控产品具备专利技术方案的客观事实没有贡献，因此不应构成侵权产品的制造者。

浙江省高级人民法院作出的（2019）浙民终1510号民事判决书即体现了这一观点。该案判决书指出：“专利法意义上的制造行为，对于外观设计而言，是指做出或者形成覆盖专利权利要求保护范围的产品。行金太公司提交的证据可以证明被诉侵权产品系俞某经营的明通电器厂设计并进行贴牌制造，行金太公司作为商标持有人，不应认定为专利法意义上的制造者”。

2. 外观初步证明说

该观点认为，产品上标识的注册商标、企业名称等对外宣示产品生产者的信息，可用于初步确定侵权产品的制造者，但如果产品实际由他人制造，则应当据实确定制造者。

江苏省高级人民法院作出的（2016）苏民终1399号民事判决书即支持这一观点。江苏高院在该案判决书中指出：“司法实践中，如被控侵权产品已在铭牌、合格证等产品标识上披露了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无相反证据的情形下，通常可以认定该被披露的企业即为被控产品的制造者，并由其对此承担相应的法律责任。但如果该企业能够证明其自第三方以合理价格购得被控侵权产品后，仅加贴了自己的相关生产信息并对外销售的，且被控侵权产品并非根据该企业的意思而制造（如委托加工），则仍应当认定该企业并非被控侵权产品的制造者，而仅是销售者。这是因为专利法所涉的制造行为是指未经专利权人许可，在相关产品上再现专利技术方案的活动与过程。换言之，专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为。……如果某一企业将他人产品通过加贴了自己的生产信息，作为自身产品对外销售的，其行为仅是促成了被控侵权产品的市场流通，而与该产品已具备专利技术方案这一制造行为本身并无任何关系，则不能仅以该企业的相关标注行为即认定其系制造者，而应当根据已查明的客观事实来认定其仅为销售者”。

3. 外观公示效力说

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复(2020修正)》指出：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

虽然这一批复并未提及专利法意义上制造者的认定，但相当一部分观点认为可以参照适用，如果品牌方在产品上标识其主体信息（例如商标、企业名称、企业地址等信息），对外宣示为产品的生产者，则不论产品的实际来源如何，品牌方均应对外承担制造者的侵权责任。

最高人民法院在（2021）最高法民申5979号（人民法院案例库入库案例2023-09-2-160-039）案件中明确支持这一观点，该案再审裁定书指出“上海某家具公司和上海某网络科技公司系以其行为对外宣示其系被诉侵权产品的制造者，无论被诉侵权产品是否系上海某家具公司和上海某网络科技公司向东莞某供应链公司采购，上海某家具公司和上海某网络科技公司均应对外承担制造者责任”，案例库裁判要旨则明确指出“销售商在产品上标注其自身商业标识的行为对外宣示其系被诉侵权产品的制造者，不能适用合法来源抗辩”。

除前述入库案例外，最高人民法院作出的（2025）最高法知民终533号、（2023）最高法知民终780号、（2021）最高法知民终1554号，以及江苏省高级人民法院近期作出的（2026）苏民终248号民事判决书等大量案例均按照产品外观公示情况，将宣称为生产商的品牌方直接认定为专利法意义上的制造者，明确不考虑产品的实际生产情况，认为仅属于品牌方和生产厂商的内部关系，不能够制约外部权利人。

三、观点探讨

通过以上梳理可以发现，在近年的司法实践中，“外观公示效力说”已然成为主流观点，即无论品牌方采用OEM还是ODM模式，无论被诉产品的技术方案实际来源于品牌方还是生产厂商，只要品牌方对外宣示为产品的生产商，就构成专利法意义上的制造者，对外承担侵权责任。

对于这一裁判观点，笔者认为有值得商榷之处。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复(2020修正)》仅涉及《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》层面上生产者的认定，并不能当然适用于专利侵权领域的制造者认定问题。并且，专利侵权明显不同于产品质量责任，具有判断难度大、可预见性低的特点，这一特点已为业内所公认。品牌方在引进生产厂商提供的某一具体产品时，易于判断该产品的质量是否合格，而难以判断该产品或其内部零部件、控制逻辑是否侵犯了某件专利。因此，品牌方在产品外观上宣示其为产品生产商，理应就其容易预见的产品质量问题在《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》层面上承担生产者的责任，但要求其在难以预见的专利侵权问题上承担《中华人民共和国专利法》层面上制造者的责任，难免有强人所难之嫌。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》也体现出该裁判观点可能发生松动。该征求意见稿第二十三条规定：被诉侵权产品或者宣传材料标明被诉侵权人商标、字号、厂家直销、品牌自营等标识字样且未标明其他经营者，或者标明被诉侵权人为生产者、出品方等，权利人主张被诉侵权人实施了制造行为的，人民法院应予支持，但有相反证据证明他人为制造者的除外。可以看出，该征求意见稿认可外观宣示的初步证明效力，但同时也认为应当允许被控侵权方提供相反的证据证明他人为制造者。然而，该司法解释尚未正式颁布，后续制造者的认定标准如何变化，目前仍存在巨大的不确定性。

四、结语

尽管后续裁判标准可能发生变化，但就近年来的司法实践而言，ODM模式下的品牌方极易被认定为专利侵权产品的制造者，侵权风险显著。笔者建议品牌方除了完善委托合同中的知识产权条款、明确与生产厂商的内部责任外，还应当充分执行FTO（Freedom to Operate，自由实施分析）等筛查防范工作，事先识别产品可能存在的专利侵权风险并加以排除，降低专利侵权风险。

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作者简介：姚星律师长期从事专利、商标等知识产权案件代理工作，现为北京市律师协会专利法律委员会委员、北京市丰台区律师协会知识产权业务研究会主任。详见团队页。

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