本文作者：姚星 律师，事务合伙人
前言
“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本规则，其法律依据是《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。因此，在民事诉讼中，很多被告会用一句“原告证据不足”作为回应，并且在过去长期的司法实践中，这种处理方式也确实有一定的效果，可能使被告方减轻甚至逃避侵权责任。
“谁主张谁举证”作为基本的证据规则确实有一定的合理性。然而，脱离实际情况一味的要求原告举证必然会加重原告的举证责任，在很多情况下也会超出原告的实际能力，使原告因证据不足而败诉。随着多部司法解释的出台，民事诉讼的证据规则已经发生了重大改变，被告再也不能用一句“证据不足”抗下一切，被告方拒绝举证将承担非常严重的法律后果。本文将结合一件专利侵权案件进行具体说明（该案例被选入最高人民法院知识产权法庭裁判要旨）。
1. 基本案情
原告：深圳敦骏科技有限公司
被告：深圳市吉祥腾达科技有限公司
终审法院：最高人民法院
最终赔偿额：500万元
本案原告敦骏公司持有一项名为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利。敦骏公司发现，腾达公司销售的W15E、W20E、G1等多款商用无线路由器侵犯了其专利权，因此自2018年4月起开始进行证据保全，证据显示，京东商城腾达自营旗舰店中W15E路由器售价199元，累计评价1.7万+，W20E路由器售价399元，累计评价1.7万+，G1路由器售价359元，累计评价1.7万+；天猫网站腾达自营旗舰店中W15E路由器售价179元，累计评价4342个；线下购买W15E、W20E各一个，共计650元。原告保全证据后，于2018年7月诉至济南市中级人民法院，索赔500万元。诉讼过程中，原告向法院提出申请，要求被告提供完整的销售资料和财务账簿，被告未予理会。
原告主张：根据单价×销量，可以计算出侵权产品的京东、天猫销售额合计2036万元，路由器的税后利润率约30%，因此侵权产品的线上销售利润为610万元，该金额已经超过原告的诉讼请求，因此要求被告赔偿500万元。
被告辩称：
1.敦骏公司提供的销售量数据不可信，电商平台上的累计评价不等同于销售量，经常出现某一型号产品的用户评价中涉及其它型号的产品以及涵盖已退货产品的情形。
2.路由器产品领域属于高度竞争的领域，生产厂家众多，原告主张的行业利润率为30%，不仅没有任何证据支持，而且明显偏高。
3.产品中集成的技术很多，涉案专利难以涵盖整个产品及其全部功能，在确定赔偿额时应当考虑专利的利润贡献度，涉案专利的技术方案只是产品的一小部分，不能将整个路由器产品的利润都视为涉案专利带来的利润。
2. 最高院观点
专利权人对侵权规模承担初步举证责任，如果专利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑：
1. 侵权产品的销售数量和价格均来源于腾达公司自己在正规电商平台的官方旗舰店，数据较为可信，腾达公司虽指出将累计评价作为销量存在重复计算和虚报的可能性，但并未提交确切证据，且考虑到敦骏公司就此项事实的举证能力，应当认定敦骏公司已就侵权规模的基础事实完成了初步举证责任；
2. 在一审程序中，原审法院已经根据本案实际情况责令腾达公司提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿、资料等证据，但腾达公司并未提交，并且在二审中腾达公司仍然未提交相关的财务账簿等资料。由于腾达公司并不存在无法提交证据的客观障碍，故应认定腾达公司并未就侵权规模的基础事实完成最终举证责任；
3. 腾达公司如对原审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩。在腾达公司拒不提供有关侵权规模的基础事实，致使对专利技术贡献度的考量缺乏侵权规模基础事实的情况下，本院对腾达公司二审中关于原审确定赔偿额过高的各项抗辩主张不予支持。
基于上述理由，最高院对被告的各项抗辩理由不予采纳，全额支持了原告的诉讼请求。
3. 相关法条
《民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
解读：该条款规定了民事诉讼的基本规则：谁主张谁举证。同时，该条款考虑到了原告无法自行收集的问题，于是规定了“人民法院应当调查收集”，形成了“自行举证”+“申请法院取证”的基本举证方式。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
解读：该条款规定了证据不足的不利后果，这也是“证据不足”抗辩的来源。但是需要注意的是，这里承担不利后果的主体是“负有举证证明责任的当事人”，并不必然是原告方当事人，也有可能是被告方当事人。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十二条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
解读：该条款是对“谁主张谁举证”的一个重要补充。在一些情况下，提出主张的一方在客观上无法举证，因为相关的证据由被告掌握。这时，除了申请法院调查取证外，还可以申请法院责令对方自行提交。该条款不但减轻了当事人的举证责任，也减轻了法院的取证负担。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条：权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当按照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得利益进行举证，在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
解读：该条款实际上是《民诉法解释》第一百一十二条在专利侵权领域的细化，当权利人初步举证时，举证责任将转移至侵权方。在专利侵权案件中，当证据不足以证明权利人因侵权受到的损失或者侵权方的侵权获利时，赔偿额将在法定赔偿的范围内确定，最高不超过100万元。一方面，导致权利人的销量或价格下降的因素是多方面的，甚至在出现侵权的情况下营业额反而仍有上升，“权利人因侵权受到的损失”是难以衡量的；另一方面，权利人在正常情况下显然无法准确掌握侵权方的经营数据，“侵权方的侵权获利”也超出了权利人的举证能力。因此，在专利侵权诉讼中，被控侵权方往往极力辩解但很少提供证据，从而将赔偿额控制在几十万的量级。该条款的出现在一定程度上改变了这种现状。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条：当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。
解读：该条款是对《民诉法解释》第一百一十二条的细化，规定了当事人如何申请法院责令对方提交书证、法院如何审查。需要注意的是，该程序必须要当事人提出申请，法院基本不会直接要求对方提供。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。
解读：该条款前后两句的措辞是不同的，在当事人无正当理由不提交时，法院可以认定“书证的内容”是真实的，但是至于能否证明“要证明的事实”，还需要进一步的审查；而如果当事人存在《民诉法解释》一百一十三条的情形（因毁灭书证受到罚款、拘留处罚的），则法院可以直接认定“要证明的事实”是真实的。
4. 律师解读
在本案中，除是否构成侵权外，主要争议焦点在于如何确定侵权赔偿数额。
本案原告对侵权规模进行了充分举证，主张线上销售额为2036万元、税后利润率为30%，从而计算出610万的侵权获利并主张500万元的侵权赔偿。但是，从“谁主张谁举证”的角度，原告的举证并不能完全支撑其主张：网络平台显示的销量确实不能排除虚报刷单、合并计算的可能，30%的利润率只是原告单方面的主张，没有任何的证据支持，而且根据司法实践和最高院的指导案例，计算侵权赔偿额时确实需要考虑涉案专利的技术贡献度（例如不能将汽车的全部利润都作为轮胎专利带来的利润）。因此，最高人民法院仅认定原告完成了初步举证责任。
为此，法院按照原告的申请，责令被告提供相关的销售资料、财务账簿，以充分查明实际的侵权获利。但是，本案被告出于各种原因，仍然采用了“证据不足”的应诉套路，只辩称原告的证据不足、计算缺乏依据，但拒绝提供任何证据，试图按照法定赔偿的规则（最高不超过100万元）确定本案的赔偿额。
然而，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条已经规定了当法院责令侵权方提交账簿、资料时，侵权人无正当理由拒不提供或者虚假提供的，法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
本案的案情完全符合上述司法解释规定的情形，由于侵权方无正当理由拒绝提供相关的证据，因此最高人民法院对其各项抗辩理由均不予考虑，全额支持了原告方的500万元的诉讼请求。
在今后的诉讼中，被告方需要充分权衡各方面的因素，考虑是实事求是的提交证据进行答辩，还是继续沿用“证据不足”的应诉策略。
